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电子支付首先必须解决的法律问题
发布时间：2017-08-14 14:05:02
电子支付带来很多新问题，远比时下在热烈讨论的“拒收现金是否合法”复杂得多，亟须立法规范。电子商务支付，应通过依法设立有资质的支付机构，企业内部支付结算工具不得用于对外支付结算。
互联网巨头企业近日再度发起巨额补贴，希望尽快在全国范围实现“无现金”社会。然而，电子支付带来很多新问题，远比时下在热烈讨论的“拒收现金是否合法”复杂得多，亟须立法规范。问题是，相关法律问题现在还来不及辩析清楚。
从物理上来说，银行和网络支付机构的电子支付都表现为电磁信号(由计算机网络系统传输，服务器处理的电子支付清算指令)，只不过前者是各银行的服务器通过银联服务器计算、交换支付指令；后者目前是网络支付公司的服务器直连银行的服务器。按照最新央行的政策文件安排，从明年起网络支付机构要接入网联的服务器进行支付清算处理。不管是网络银行还是网络支付机构，电子支付在物理上都是计算机终端与服务器的数据请求、处理、交换和反馈，这与货币不同。货币是由贵金属稀缺性决定的，可以直接充当一般等价物，从黄金、白银演化到当代则表现为国家强制力保障发行的纸币。电子货币如果不采取技术手段，则不存在稀缺性，如果采取技术手段，例如最近很热的所谓“区块链”技术，理论上讲有可能实现人为控制的稀缺性。当然这是个大事，还需要进一步审慎研究和论证。
目前，从法律定性上来说，网络支付机构是IT企业，不是金融机构(由此带来的问题是，虽然网络支付机构也受央行的监管，但对其的法律保护是否与银行相同？可能需要通过立法明确对其账户、数据库等是否参照金融机构予以保护，特别是在刑法领域)，网络支付机构提供的支付，实质是电子支付指令交换，虽然对外解释账户余额也是钱，但那不过是为了消除消费者对其担心。实际支付机构和银行之间，除了支付指令数据交换，银行与支付机构之间还存在资金清算过程。电子银行则不同，银行电子账户余额被认为是替代现金的符号，使用网银与使用纸币是等同的，银行与银行之间直接实现资金清算。在刑法保护上，对金融机构刑法有特别的保护，比如犯一般盗窃罪和盗窃金融机构的犯罪，这可有天壤之别。现在网络支付机构也担心，万一遭遇盗窃犯罪造成损失巨大该怎么办。所以，虽然不是金融企业，但对于其账户、网络系统参照金融机构予以保护，是网络支付机构翘首以盼的。
如果说纸钞是对贵金属货币的虚拟，票据是对纸钞的虚拟，那么银行电子指令则又是对纸钞、票据的虚拟。数字货币，一旦发行，则可能替代纸钞发行，未来作为主要流通货币。然而，目前的银行电子指令交换系统与未来发行的数字货币之间区别和联系是什么？恐怕要先研究清楚物理上的异同，才能相应设计法律、技术和业务规则。
据我的观察，现在银行的电子支付指令和余额等信息与纸钞还是有区别的。从物理上来说，银行的余额和支付清算指令是记账手段，不是货币本身，货币是人民币，或者黄金、白银。从法律角度来说，银行对余额和交易指令、记录的认可也不像对纸币那样是绝对的。银行在实践中常有对自身电子记录的例外，比如银行对账单常常有一句“如有差错则以银行记录为准”，银行若出错把钱打入储户账号，银行大多是直接扣走，能通知储户一声就算不错了。但想象一下，如果银行误把一箱子现金送到你家里，他能又直接不声不响径直破门而入取走吗？假如纸币烧了，水泡了，达不到使用要求了，要么持有人承担损失，要么银行替换，这就是因为货币具有“无因性”：在货币所有权问题上，不问货币占有变动的原因如何，均能导致所有权变动的结果。
那么，在未来发行数字货币情况下，会发生哪些变化？
如果发行电子货币，电子货币应具备可让人信任的安全性和稳定性，不能像现在的电子记账单那样，“如果有错误以银行的记录为准”，这是难以让公众放心接受的。我近年来研究过一些公司发行的“数字货币”，其物理上就是一个个数据包，由于具体技术路径不能也不应公开披露，技术上的安全性与流通性，特别离线后怎么使用、交换、存储，上线后又怎么融入货币体系，这些都存在颇多疑问之处。据说，区块链技术有可能作为未来发行数字货币的技术路径，但货币可不仅仅是技术问题，还须考虑人类社会林林总总、千奇百怪的复杂应用场景。好在这些暂时还不是电子商务法所该考虑的，央行已设立研究机构，我们不妨静候他们的研究成果。关于电子支付部分，电子商务法只能也只需要做对接电子商务和支付的衔接性规定。
基于以上这些考虑，笔者根据对电子商务法立法的追踪和琢磨，提出以下建议：电子商务支付，应通过依法设立有资质的支付机构，企业内部支付结算工具不得用于对外支付结算。
这段话有几层含义：第一，应依法设立非金融的网络支付机构，没有依法设立的非金融支付机构不能合法从事电子商务的支付业务。这也就解决了央行管理第三方支付的主要文件“二号令”是否有上位法律依据的争议。第二，依法设立的非金融支付机构和银行的电子银行通道，都是有资质的合法的支付机构，都可以从事电子支付业务。第三，电子商务法是电商普通法，并非金融特别法，仅规定涉及电子支付的衔接性条款，电子支付业务本身，包括电子银行和网络支付机构，仍然是金融、“准金融”业务，应由央行等金融监管机构依照金融法律监管，业务管理也相应适用金融的法律法规。第四，企业内部的支付结算工具，例如常见的Q币、其他网络游戏币、道具等虚拟币，不能用于购买实物商品和服务的支付结算。第五，比特币等非国家发行的虚拟货币，违反央行关于人民币是法定货币的规定而不具有合法性，不能用于支付清算。